El complemento de convocatoria es uno de los derechos políticos que se otorga con la condición de accionista en una sociedad anónima, de manera que el accionista pueda incluir puntos en el orden del día de la Junta de Accionistas.
Este derecho se encuentra recogido en el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para las sociedades anónimas, el artículo 494 LSC se encuentra destinado a las sociedades anónimas europeas y para las sociedades anónimas cotizadas disponemos del artículo 519 LSC. Queda claro con esto que este derecho queda únicamente reservado a las sociedades anónimas; las sociedades limitadas o las comanditarias solamente tienen la posibilidad de incluir puntos en el orden del día si han solicitado la celebración de la Junta mediante requerimiento notarial o judicial, con el consiguiente coste.
Situándonos ya en las sociedades anónimas, los socios que quieran añadir puntos en el orden del día de la Junta que se vaya a celebrar, deberán ostentar al menos el 5% del capital social. Para ejercer este derecho la petición deberá realizarse mediante notificación fehaciente al órgano de administración, la cual se tendrá que recibir en el domicilio social (ver Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de diciembre de 2013) dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria de la Junta. Podemos afirmar que no resulta un obstáculo el tipo de Junta (ordinaria o extraordinaria) para tratar cualquier asunto que la minoría considere necesario abordar.
El órgano de administración deberá dar publicidad al complemento al menos 15 días antes a la celebración de la Junta, en caso contrario la Junta podrá ser declarada nula.
Esto plantea una serie de cuestiones: ¿En cualquier caso, falta de publicación del complemento de convocatoria, implicará la nulidad de la Junta? ¿Esta obligado en todo caso el órgano de administración a publicarlo? ¿Y si no lo hace lo puede publicar el proponente?
Sin duda es un tema complejo; en primer lugar, podemos afirmar que el órgano competente para publicar el complemento es exclusivamente el órgano de administración, pero que la falta de publicación cause la nulidad de la Junta no significa que tenga que publicar en cualquier caso y cualquier asunto, dado que hay asuntos en los que la Junta no es competente, asuntos que son contrarios al interés social o propuestas que resultan ser una mera solicitud de información.
En este sentido, la Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VIII de Madrid, se indica que el órgano de administración tiene que “desempeñar un papel de «filtro» de la solicitud que consiste en cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social.”
La señalada Resolución va más allá, señalando que incluso hay ocasiones en los que puede darse cierto arbitrio en la hora de señalar que asuntos se van a tratar en el complemento y cuáles no, indicando que: “Este «deber de filtro» de la solicitud en lo que hace al orden del día/asuntos objeto de la pretensión del legitimado y que pesa sobre los administradores de la sociedad afectada existe en todo caso, incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática (respectivamente: el orden del día fijado en la ley para la ordinaria por el artículo 164.1 de la Ley de Sociedades Anónimas o la renovación de los cargos ex artículos 171 y 377 de la Ley de Sociedades de Capital). Piénsese que siempre cabe imaginar un uso abusivo o extralimitado del derecho por el socio minoritario o por el interesado. Con mucha más razón cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» (cfr. artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria (cfr. artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital; artículo 494 de la Ley de Sociedades de Capital para la sociedad anónima europea) o, incluso, de la inclusión de una nueva propuesta de acuerdo en junta de sociedad anónima cotizada y convocada (artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital).”[…] “los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social.”
Continua la Resolución afirmando que: “Con razón se ha dicho que corresponde a los administradores un deber de revisar las solicitudes y defender una redacción ajustada al interés social.” En este mismo sentido, podemos señalar también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 8 de enero de 2014.
Lo señalado por esta resolución, nos hace plantearnos que realmente el órgano de administración no está obligado a publicar todo lo que la Junta le propone, si no que deberá estudiar la propuesta y analizar si es competente la Junta para abordar el asunto; en caso de ser contraria a su competencia o a los intereses de la sociedad podrá o incluso deberá declinar la proposición.
Doctrina que es matizada y perfilada, entre otras, por la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 también se ha pronunciado sobre este asunto. El recurso se dirigió contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, que había confirmado la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil. Ambas coincidían en la apreciación de que la no publicación del complemento de la convocatoria acarreaba la nulidad de la junta. Conclusión que respalda la literalidad del art. 172.2 LSC: “La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta”.
Este criterio es confirmado por el Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación, sin embargo, entre otras cuestiones en las que se adentra el Tribunal, se centra en una cuestión delicada con respecto al complemento de convocatoria, como es la posibilidad de que el ejercicio de este derecho sea utilizado por la minoría para llevar a cabo actuaciones que implicar en un resultado lesivo para la sociedad. Señala la sentencia lo siguiente:
35. La limitación societaria al derecho de información tiene carácter excepcional y, en defecto de previsión normativa no puede proyectarse, sin más, sobre el derecho de la minoría cualificada a complementar el orden del día de la junta convocada -tampoco se contempla en el artículo 100TRLSA (hoy 168 TRLSC)-, ya que la norma impone la inclusión de los puntos requeridos en el orden del día, no la transcripción de los términos del requerimiento, por lo que basta la constancia de los asuntos a tratar.
36. Cuestión radicalmente diferente es que el derecho de información sobre los asuntos a tratar esté sometido al régimen general y, en consecuencia, su ejercicio se vea constreñido por las limitaciones indicadas, por lo que, sin descartar supuestos excepcionales -lo que no es el caso-, procede rechazar el tercero de los alegatos del recurso, máxime cuando la sentencia recurrida afirma, en valoración de los hechos no desvirtuada, que «no apreciamos, tampoco, que concurra el perjuicio para los intereses sociales en cuya virtud el órgano de administración hubiera acordado denegar la publicación del complemento».
Esta Sentencia y las demás resoluciones citadas ponen de manifiesto que la clara formulación del derecho de la minoría que incorpora el art. 172 LSC no descarta una variedad de problemas prácticos derivados de su ejercicio.
El órgano debe, verificar primero el cumplimiento de los requisitos formales del complemento, legitimidad, plazo y solicitud y después analizar su contenido para, en su caso, acordar su publicación previa depuración si procede de su redacción.
